El mutuo disenso o distracto no se encuentra regulado específicamente en el Código Civil, aunque, según la Corte Suprema (S.C.) sí cuenta con aval de esta normativa (arts. 1602 y 1625, C.C.). En todo caso, han sido la doctrina y la jurisprudencia las que han desarrollado dicha institución que, en términos generales, consiste en el acuerdo de los contratantes para extinguir, por su recíproca voluntad, una convención anterior (dejándola sin efectos).

Esta figura puede tener origen “en una declaración de voluntad directa y concordante en tal sentido, caso en el cual se dice que el mutuo disenso es expreso; o también puede darse sobre la conducta desplegada por los contratantes en orden a desistir del negocio celebrado y además concluyente en demostrar ese inequívoco designio común de ‘anonadar’ su fuerza obligatoria, evento en el que el mutuo disenso es tácito”.

Respecto a este último (mutuo disenso tácito), la Sala Civil ha expresado que “se da ante la recíproca y simultánea inejecución o incumplimiento de las partes con sus obligaciones contractuales, pues la conducta reiterada de los contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de aquellas solo puede considerarse y, por ende traducirse, como una manifestación clara de anonadar el vínculo contractual”.

Por lo anterior, “el mutuo disenso mantiene vigencia como mecanismo para disolver un contrato que se ha incumplido por ambas partes y, ante la inocultable posición de no permanecer atadas al negocio, la intervención del juez se impone para declarar lo que las partes han reflejado: desatar el vínculo para volver las cosas al estado que existía al momento de su celebración”.

Ahora, según la jurisprudencia, “no todo evento de mutuo incumplimiento [inclusive concomitante] de las obligaciones contractuales deriva, necesariamente, en la aplicación de esa figura”. Para que pueda declararse desistido el contrato por mutuo disenso tácito, se requiere que del comportamiento de ambos contratantes, frente al cumplimiento de sus obligaciones, pueda naturalmente deducirse que su implícito y recíproco querer es el de no ejecutar el contrato, el de no llevarlo a cabo.

En otras palabras, no basta el reciproco incumplimiento, sino que es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecución sean expresivos, de manera tácita o expresa, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato”; que “el abandono reciproco de las prestaciones correlativas, sea el fruto de un acuerdo expreso o tácito, dirigido de manera inequívoca a consentir la disolución del vínculo”.

En síntesis, además de la desatención o abandono contractual, debe aparecer como hecho concluyente del mutuo disenso, el inequívoco interés de las partes por no continuar con el negocio jurídico, esto es, por desistir del mismo y de las obligaciones que allí se incorporan.

Con todo, concluye la Corporación que el mutuo disenso tácito o implícito, termina siendo una verdadera y genuina convención resolutoria.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC3666-2021, Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01, veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021). M.P. Álvaro Fernando García Restrepo,